Risikospähre des Auftraggebers erfasst auch fehlende Genehmigungen. Allerdings kann den Auftragnehmer eine Aufklärungspflicht und bei Kenntnis Mitverschulden treffen

1. Die gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 VOB/B im Sinne von Obliegenheiten bzw. Mitwirkungshandlungen dem Auftraggeber zugewiesene Aufgabe geht dahin, die erforderlichen Anträge nicht nur überhaupt, sondern insbesondere so rechtzeitig und ordnungsgemäß zu stellen und sie ggf. unter Ausschöpfung von Rechtsmitteln bzw. - behelfen weiterzuverfolgen, dass der Auftragnehmer in die Lage versetzt wird, seine Werkleistung vertragsgetreu und rechtzeitig zu erfüllen.

2. Regelmäßig - indes abhängig von den Umständen des Einzelfalles - trägt der Auftraggeber daher das Risiko für die Genehmigung auch für den Fall, dass er den Werkvertrag mit dem Auftragnehmer vor Erteilung der Genehmigung abschließt

3. Nur in besonderen Einzelfällen kann den Auftragnehmer - kraft überlegener Fachkunde - eine Aufklärungspflicht gegenüber dem Auftraggeber treffen, sofern er eine Spezialbaumaßnahme mit besonderen Genehmigungen zu erbringen hat, bei der der Auftraggeber keinen Architekten oder Sonderfachmann mit der Planung der Spezialbaumaßnahme beauftragt hat und auch sonst nicht fachkundig bzw. fachkundig beraten ist.

4. Beginnt der Auftragnehmer in Kenntnis des Fehlens der (Bau-) Genehmigung mit der Ausführung der vertraglichen Werkleistung, kann - jedenfalls bei seinen Ansprüchen, die über den reinen Vergütungsanspruch für geleistete Arbeiten hinausgehen - ein Mitverschulden des Auftragnehmers im Hinblick auf § 4 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 und 2 VOB/B in Betracht kommen. Allerdings scheidet in solchen Fällen eine (Mit-)Verantwortlichkeit des Auftragnehmers aus, in denen er annehmen durfte, dass einer Genehmigung etwaig entgegenstehende Hindernisse beseitigt seien bzw. beseitigt würden.

OLG Düsseldorf, Urteil vom 27.09.2011 - 23 U 137/10